Eingeschränkte Auslegung der Rückausnahme des § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG bei der Gewerbesteuer

Die Rückausnahme des § 8 d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG, die zu einer Anwendbarkeit der Regelungen zum schädlichen Beteiligungserwerb führt, ist für gewerbesteuerliche Zwecke dahin einschränkend auszulegen, dass sie bei einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft nicht zum Tragen kommt. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zugelassen. Das Verfahren ist beim BFH unter dem Az.:XI R 9/24 anhängig.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin ist eine GmbH. Sie war seit 2011 bis zum 31.12.2020 an einer KG beteiligt. Im Jahr 2021 hatte der Alleingesellschafter seine gesamten Anteile an der Klägerin an einen Dritten veräußert. Das Finanzamt ging daraufhin von einem schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c KStG aus mit der Folge des Untergangs des zum 31.12.2020 festgestellten Gewerbeverlustes. Zwar habe die Klägerin einen Antrag auf Nichtanwendung des § 8c KStG gestellt (sog. fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d Abs. 1 KStG). Dieser scheitere aber daran, dass die Klägerin in den letzten drei Jahren vor der Anteilsübertragung an der KG - also einer Mitunternehmerschaft - beteiligt gewesen sei (§ 8 d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG).

Die Klägerin war hingegen der Ansicht, dass die Rückausnahme nach § 8 d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG hinsichtlich der Gewerbesteuer eine vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigte überschießende Wirkung habe. Das FG gab der Klage statt. Allerdings wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zugelassen. Das Verfahren ist beim BFH unter dem Az.:XI R 9/24 anhängig.

Die Gründe:
Der zum 31.12.2020 verbindlich festgestellte vortragsfähige gewerbesteuerliche Verlust ist auch zum 31.12.2021 als vortragsfähig festzustellen soweit er sich nicht durch Verrechnung mit dem Gewerbeertrag des laufenden Jahres mindert.

Der festgestellte Gewerbeverlust ist aufgrund des gestellten Antrags nach § 8d Abs. 1 KStG nicht nach § 8c Abs. 1 KStG untergegangen. Die Voraussetzungen des § 8d Abs. 1 Satz 1 KStG sind erfüllt und die Rückausnahme gem. § 8 d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG greift nicht ein. Die bloße Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft hatte für Zwecke der Gewerbesteuer keinen Verlustuntergang zur Folge. Nach § 10a Sätze 10 bis 12 GewStG sind die §§ 8c und 8d KStG nur „entsprechend“ und daher unter Berücksichtigung gewerbesteuerlicher Besonderheiten anzuwenden. Ein Missbrauch ist gewerbesteuerlich aufgrund der Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft nicht zu befürchten, da diese selber Subjekt und Schuldner der Gewerbesteuer ist.

Die Klägerin kann die ihr von der KG zuzurechnenden Verluste zwar abziehen, diese werden aber bei der Festsetzung der Gewerbeteuer dem Gewerbeertrag wieder zugerechnet (§ 8 Nr. 8 GewStG). Die beteiligte Gesellschaft kann also von den Verlusten der Beteiligungsgesellschaft weder über eine Verlustzurechnung „profitieren“, noch ist ein „Mantelkauf“ mit dem Ziel der Verlustübernahme zur Reduzierung der eigenen Gewerbesteuerbelastung möglich.

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